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Inconstitucionalidade e Ilegalidade na cobrança de Imposto de Renda na doação e transferência de bens em inventário

 

A cobrança de Imposto de Renda sobre o ganho de capital na transferência de bens a valor de mercado ocorrida na doação e na transmissão de bens aos herdeiros quando do falecimento do autor da herança foi declarada inconstitucional.

 

Ocorre que o §1º, do artigo 23, da Lei 9.532/97 dispõe que: se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento. Já o caput do artigo 23, faculta que a doação e a herança podem ser realizadas com o mesmo valor constante da declaração de renda do de cujus ou do doador ou ainda a valor de mercado. Sendo que, na declaração a valor de mercado a lei prevê a cobrança do imposto de renda.

 

De início poder-se-ia imaginar que então a solução seria sempre realizar a doação e a transferência da herança com o mesmo valor da declaração do autor da herança. Todavia, é preciso que reste claro que neste caso quando os donatários ou herdeiros pretenderem vender o que receberam a este título, havendo diferença a maior, tal diferença será regularmente tributada pelo imposto de renda sobre o ganho de capital; ao passo que, caso a transferência dos bens por herança ou doação tivesse ocorrido a valor de mercado, muito provavelmente não haveria diferença a tributar ou essa diferença certamente seria bem menor quando da efetivação da venda posterior, ou seja, a carga tributária seria muito menor.

 

Como visto, e de qualquer forma, o problema é que quando os donatários ou herdeiros recebem os bens doados ou herdados a valor de mercado, a previsão legal também é de cobrança do imposto de renda sobre o suposto ganho de capital. Entretanto, falhou a lei neste aspecto, visto que a doação e a transferência da herança já são tributadas pelo Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) fato que torna absolutamente inconstitucional a previsão legal do parágrafo 1º, do art.23, da Lei 9.532/97 visto que o inciso I, do art.155, da Constituição Federal reza que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão de bens causa mortis e doação. Ou seja, quando a referida lei previu que a União Federal poderia cobrar imposto de renda sobre o mesmo fato gerador do ITCMD (a transmissão causa mortis e doação), contrariou frontalmente a Constituição instituindo ilícita bi-tributação. Por isso é que a liberdade conferida na cabeça do art.23, da Lei 9.532/97 dos donatários e herdeiros de realizarem as referidas transmissões de bens seja a valor de mercado seja a valor idêntico ao declarado pelo doador ou de cujus não poderia ser tributada tal como previsto no parágrafo primeiro do mesmo artigo. Nesse sentido, desde agosto de 2007, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região pacificou o entendimento quando, através de sua Corte Especial, acolheu arguição de inconstitucionalidade e declarou inconstitucional o parágrafo primeiro, do art.23, da Lei 9.532/97.

 

Cabendo ao contribuinte ajuizar a competente ação tributária na Justiça Federal, inclusive sendo cabível a tutela antecipada para suspender a cobrança do tributo em tela e para que seja emitida a competente certidão positiva com efeitos de negativa.

 

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